创新股东结构与业务架构：华人创业者的出海之路

作者：Creek Labs

2024 年 1 月 18 日 

资本与业务维度的双重窘境

华人创业者和中国民营企业出海开拓产品市场，以及进入海外资本市场，当下面临诸多的挑战：

一是欧美和不少其他西方国家，对来自中国的某些产品实施封锁禁运，或者征收特别关税，如涉及敏感技术的产品，以及新能源领域的光伏产品等；尽管有些企业借道越南、泰国等东南亚国家改变原产地标志，但这些做法迟早会被击穿，由于权益结构上这类企业仍由中资控股，很可能会被最终进口国视为中国产品。

二是资本市场上的 Anything But China（"ABC"，除了中国，哪儿都行）情绪泛滥。中国股权和证券作为一种资产类别，受到海外投资者排斥。只要是业务和市场主要在中国大陆的企业，不仅一级市场的投资者避之不及，二级市场 IPO 发行也非常困难，不光是美国股市上如此，近土的香港市场最近 IPO 也频频破发。而同为新能源的越南企业在美股则倍受追捧。

三是受地缘政治影响，但凡出海企业的上层股东架构中有国资成分，则无论是在欧美的产品市场拓展，以及一级市场融资、二级市场上市，都会受到影响。

中资企业境外上市也面临堰塞湖

2023 年 3 月，《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及其五项监管适用指引正式施行，自此中国企业境外上市，不论采取何种架构，均需向中国证监会申请备案。虽名为“备案”，实则为审核。据金杜研究院统计，大部分企业自其首次向中国证监会提交备案材料起至完成所有流程，耗时在 2 个月至 4 个月之间。不考虑仅申请“全流通”的情形，企业最长耗时可达 239 天。

此外，大部分企业在申请备案前，还要向商务部、网信办等部门申请外商投资安全、网络安全、数据安全审查。特定行业（如金融）的企业境外上市的，还要先获得主管部门同意上市的批文。上述2 至 4 个月，还并未包含安全审查和行业主管部门审批的时间。因此，与《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》实施前的红筹上市相比，现时境外上市的流程用时和审批不确定性都大大增加了。

据报道，据中国证监会网站统计，截至 2024 年 1 月 15 日，有 91 家企业在排队申请境外上市备案。在上述排队企业中，拟赴港交所上市的超过七成，拟赴纳斯达克上市的不到三成。

曲折的出海之路

为了应对上述挑战，出海的创业者和企业需要调整思路，在法律上合规及商业上合理的基础上，精心设计股权和业务架构，提高海外业务拓展和资本市场进入的确定性。

首先，用于在海外拓展市场、融资上市的主体，应以海外业务为主。此类企业的海外上市，无需报中国证监会备案。根据《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第十五条：

发行人同时符合下列情形的，认定为境内企业间接境外发行上市：

（一）境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过 50%；

（二）经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。

境内企业间接境外发行上市的认定，遵循实质重于形式的原则。

中国证监会，《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》

因此，出海企业要做到以下几点：一是在营业收入、利润总额、总资产和净资产所有四项指标，海外业务都占公司报表总额的 50% 以上；二是经营总部、主要经营管理团队为非内地公民，也不常住于内地；三是并无刻意规避中国证监会审核的“实质重于形式的”情形。

其次，设立海外总部公司，并将海外总部做实。做实的含义是：实际经营管理活动和决策中心在海外总部；海外总部的大部分董事会成员和主要经营管理人员由非内地公民担任，其也不惯常居住于中国内地；主要的业务经营合同由海外总部和海外子公司签署并履行。

同等重要的是，合理搭建股东结构。为了海外资本运作的顺畅实施，以及某些行业开拓海外市场的便利性，海外总部公司应由非内地公民或非境内企业控股。尽管内地公民和境内企业可以在海外总部公司直接或间接持有少数股权，但应妥善安排和处理向上穿透后的国资成分。

最后，为了让海外总部公司符合海外私募融资和海外上市的商业条件，海外总部应当独立持有相关技术的知识产权、拥有独立的产品研发能力、生产能力和市场营销能力。做到这一点，在符合境内相关法规的前提下，可以采取由境内公司向海外总部出售相关技术产权和业务，派驻生产经营人员等非核心高管提供技术和生产咨询服务，并书面约定海外市场的切割与划分。这样，通过出售技术产权和业务，境内公司也可获得一笔融资和咨询费用。

反之，如果创业者或企业为了获取海外金主的投资或业务订单（如满足中东国家产品本地化和招商引资的要求），仅仅在该国设立组装厂和营销公司，而不将产品研发和生产能力实质性地转移过去，从实际效果来看，融资成功的可能性并不大。